Recht 5/2019

Personal: FAQ Kündigung I

Die Gesunderhaltung des Personals zu fördern, ist nur die eine Seite der Medaille. Denn auch der Krankenstand und krankheitsbedingte Ausfälle sind immer wieder Thema. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Daniel Weigert klärt im Gespräch mit der MöbelLogistik die wichtigsten Fragen und Irrtümer.

Wann muss sich ein Mitarbeiter beim Arbeitgeber krankmelden und/oder ein Attest vorlegen?

Die Mitteilung einer Erkrankung muss stets unverzüglich erfolgen. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) muss hingegen erst am vierten Tag vorgelegt werden. Der Arbeitgeber ist jedoch berechtigt, die Vorlage des Attestes ohne Angabe von Gründen schon früher zu verlangen. Das bietet sich insbesondere bei Arbeitnehmern mit häufigen Kurzerkrankungen (typische „Montagserkrankungen“) an.

Darf der Chef fragen, was der Grund für die Krankmeldung ist?

Der Chef darf den Arbeitnehmer jederzeit nach seiner gesundheitlichen Situation fragen. Es kann sich schließlich auch schlicht um einen Akt der Höflichkeit oder des gut meinenden Interesses handeln. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, Fragen zu seinem Gesundheitszustand zu beantworten.

Was, wenn der Mitarbeiter kein ärztliches Attest vorlegt?

Das kommt darauf an, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich vertraut. Handelt es sich um einen Arbeitnehmer, dem man grundsätzlich vertraut, und hat dieser nur einmal versäumt, rechtzeitig zum Arzt zu gehen, sollte das nicht „an die große Glocke“ gehängt werden. Dann war es eine geringfügige Pflichtverletzung, für die man ggf. eine Ermahnung oder Abmahnung aussprechen könnte. Man könnte sich zum Beispiel auch unkompliziert mit dem Arbeitnehmer dahingehend einigen, dass für einen Tag das Gehalt einbehalten und dafür auf eine Abmahnung verzichtet wird.

Davon zu unterscheiden ist die Situation, dass man dem Arbeitnehmer misstraut und vermutet, dass er seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat. Dann wiegt der Vorwurf deutlich schwerer: Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit ist ein weitaus schwerwiegender Pflichtverstoß als das bloße Vergessen einer AUB. Es käme insoweit in Betracht, den Arbeitnehmer anzuhören und wenn er den Verdacht nicht entkräften kann, außerordentlich fristlos zu kündigen. Allerdings hängen die Erfolgsaussichten der Kündigung vor allem davon ab, wie wahrscheinlich es ist, dass er nicht wirklich arbeitsunfähig war. Das wäre im Einzelfall zu analysieren.

Darf das Attest auch rückwirkend vom Arzt ausgestellt werden?

Das ist zwar mittlerweile relativ üblich, aber nach den für Ärzte geltenden Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien unzulässig. Arbeitsrechtlich begründet eine rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keinen Beweiswert. Hat der Arbeitgeber also etwa den Verdacht, dass ein Arbeitnehmer in der vergangenen Woche seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat, und besorgt sich der Arbeitnehmer dann eine rückdatierte AUB, hilft ihm diese arbeitsrechtlich nicht.

Wie müssen sich krankgeschriebene Mitarbeiter verhalten?

Zwar gibt es keine allgemeine Pflicht von Arbeitnehmern, während einer Krankschreibung zu Hause zu bleiben. Ist ein Arbeitnehmer etwa psychisch erkrankt, kann es gerade genesungsfördernd sein, am Strand zu liegen. Ein Lkw-Fahrer, der einen gebrochenen Arm hat, kann zwar nicht arbeiten, aber ohne Weiteres ins Kino gehen. Die pauschale Regel „Wer krank ist, muss zu Hause bleiben“ gibt es insofern nicht.

Allerdings dürfen sich Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit nicht genesungswidrig verhalten. Das heißt, sie müssen sich so verhalten, dass sie so schnell wie möglich wieder gesund werden. Ein Arbeitnehmer, der an einer Grippe leidet, darf deshalb nicht etwa eine Familienfeier besuchen – weil das seinen Genesungsprozess verlangsamt. Dabei handelt es sich um eine vertragliche Pflichtverletzung, die mindestens abgemahnt werden und im Wiederholungsfall auch zu einer Kündigung führen kann.

Darf man denn eigentlich krankgeschrieben arbeiten gehen?

Das Gerücht, Atteste würden Arbeitnehmern „verbieten“, zu arbeiten, stimmt nicht. Arbeitnehmer sind für ihre Gesundheit selbst verantwortlich. Wenn ein Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, aber gleichwohl arbeiten möchte, ist das zulässig. Außerdem kann es sein, dass ein Arbeitnehmer schneller gesund ist als der Arzt dachte – also bevor die AUB ausläuft. Auch dann kann er sofort wieder arbeiten. Genau genommen muss er das sogar: Wenn er arbeiten kann, ist er arbeitsfähig, auch wenn seine AUB etwas anderes sagt. Die AUB ist insofern „falsch“.

Kann der Chef ein ärztliches Attest anzweifeln?

Grundsätzlich haben ärztliche Atteste nach der Rechtsprechung einen hohen Beweiswert. Das heißt, in aller Regel muss ein Arbeitgeber davon ausgehen, dass ein ärztliches Attest inhaltlich korrekt ist. Zwar kann der Arbeitgeber den Beweiswert der AUB entkräften. Dafür benötigt er aber valide Gründe. Legt der Arbeitnehmer etwa ein Attest vor, zugleich tauchen aber „Facebook-Fotos“ auf, die den Arbeitnehmer auf der Tanzfläche einer Party zeigen, dann entkräften die Partyfotos den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Im Zweifel ist rechtlich zu prüfen, ob ausreichend Verdachtsmomente vorliegen, um den Beweiswert der AUB zu entkräften.

Wie kann der Arbeitgeber beweisen, dass ein Mitarbeiter krankmacht, und was ist, wenn er damit richtig/falsch lag?

Will ein Arbeitgeber kündigen, weil ein Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat, muss er das nicht beweisen. Es genügt, wenn er Indizien darlegt, die das überwiegend wahrscheinlich machen. Um im Beispiel zu bleiben: Entdeckt ein Arbeitgeber Facebook- Party-Fotos während der Arbeitsunfähigkeit und kündigt er daraufhin, dann muss der Arbeitnehmer im Prozess beweisen, dass er krank war. Das könnte er z.B., indem er seinen Arzt als Zeugen benennt und der Arzt dem Gericht erklärt, wieso er trotz Arbeitsunfähigkeit feiern konnte (was in diesem Beispiel kaum vorstellbar ist). Kann der Arbeitnehmer das Gericht von seiner Arbeitsunfähigkeit überzeugen, ist die Kündigung unwirksam. Kann er das nicht, gewinnt in der Regel der Arbeitgeber.

In Betracht kommt auch, den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zu veranlassen, den Arbeitnehmer zu untersuchen. Der Arbeitgeber kann auch selbst recherchieren, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist – dabei hat er jedoch den Datenschutz zu beachten. Er darf also z.B. nur unter engen Voraussetzungen einen Detektiv beauftragen, den Arbeitnehmer zu observieren. Welche Maßnahmen zulässig sind ist anhand des Einzelfalls zu prüfen.

Welche Sanktionen sind möglich, wenn der Mitarbeiter krankmacht?

Wenn feststeht, dass der Mitarbeiter die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat, hat der Arbeitgeber sehr weitgehende Möglichkeiten: Er kann außerordentlich kündigen, dem Arbeitnehmer ein schlechtes Zeugnis schreiben, das Gehalt einbehalten, abmahnen oder eine Strafanzeige stellen. Problematisch ist typischerweise die Frage, ob der Mitarbeiter wirklich krankgemacht hat. Insoweit sind jeweils Indizien gegenüberzustellen und anhand der Indizien zu entscheiden, welche Maßnahme zweckmäßig ist.

Wie können Betriebe vermeiden, dass ihre Mitarbeiter krankmachen?

In Einzelfällen – da kann ich auch als Anwalt nicht das „Blaue vom Himmel“ versprechen – kann ein Arbeitgeber nicht verhindern, dass mal ein Arbeitnehmer blaumacht und nicht erwischt wird. Allerdings kann man dagegen vorgehen, dass sich der „gelbe Schein“ zu einem Kulturphänomen entwickelt. So gibt es Betriebe, wo Sprüche wie „Dann hole ich mir halt einen gelben Schein“ an der Tagesordnung sind. In diesem Fall ist wichtig, dass der Arbeitgeber klarmacht: „Blaumachen“ ist eine Straftat und keine Bagatelle! Es gibt im Prinzip zwei Möglichkeiten, dagegen vorzugehen: Man kann Blaumachern das Leben schwerer machen, indem man ihnen auferlegt, die AUB am ersten Tag vorzulegen, indem man Personalgespräche mit ihnen führt oder sie zum MDK schickt. Erfahrungsgemäß hat insoweit allerdings vor allem eine außerordentliche Kündigung eine große Fernwirkung: Wenn zum Beispiel in einer Belegschaft von 100 Arbeitnehmern nur ein (!) Arbeitnehmer erfolgreich wegen einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit fristlos gekündigt wird, hat das in der Regel eine enorme psychologische Fernwirkung auf die verbleibenden 99 Arbeitnehmer. Natürlich muss man darauf achten, dass die eine Kündigung auch gerichtlich hält – sonst geht „der Schuss nach hinten los“

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